的确，启蒙思想家的判断不是以历史事实为根据的，他们其实是先确信人权应当是不可剥夺的，然后再想方设法白圆其说。

这些有法律效果的行为命令可以两种方式达成保护的目标：其一是在损害或有损害受保护法益之虞时，采取预防或制裁的措施。而母亲则是生育意义上的，主要是针对子女而言的。

基本权利的保护义务是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务，特别是国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等的义务。但在我国宪法上，儿童是与青年、少年相对的一个概念，比如，宪法第46条第2款规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。35妇女与母亲在概念上多有重合，但妇女是性别意义上的，比如家庭成员中的女儿或者没有生育子女的妻子。同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。40 2、母亲、儿童的国家保护义务 宪法第49条第1款规定国家保护母亲、儿童，那么，如何保护呢？从宪法第49条第4款的规定来看，国家保护的方式至少是：禁止虐待老人、妇女和儿童。

至于宪法上将计划生育义务的主体限定为夫妻，也就是履行了结婚程序的男女，笔者认为，这仍然与宪法对婚姻的定义有关。（二）制度性保障理论的发展 由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下，因此，当此背景消失后，尤其是随着德国基本法的颁布，基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力，对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。该条第2款规定：任何自然人、法人因法规或其适用而遭受损害，或在可预见时间将遭受损害，可提起针对法规的审查申请，行政机关也可以提起该申请。

但是一旦二审程序开始，则多数是事实审程序，如果当事人还是不服，则要依据同样的标准和程序进入三审———一个完全的法律审上诉程序。但需要注意的是， 不论是规范审查之诉还是协会诉讼，法律赋予起诉资格是为了保护受到违法行为不利影响的原告，而不是为了一般的公共利益。应该建立独立的行政法院， 以免国家为它的权力行为象公民一样受到普通法院的审判。行政法院看重的是他们的基础学历和在行政机构甚至在民营机构的工作经历， 因为这些经历可以使他们对上述机构的工作内容和方式有所了解，从而有助于行政法院对行政命令据以作出的经济、社会方面的情况了如指掌。

于是，1863年，在当时德国邦国之一的巴登，建立了第一个真正同行政相分离，同时也区别于普通法院的行政法院。如果建房还仅仅是一个设想，那么提起预防性确认之诉就会被认为是试图提起一个咨询诉讼，从而是不适当的。

但是如果当事人提出上诉，那么上级法院会在上诉过程中撤销原审法院的决定。强制代理制度，虽然可以有效保护当事人权益、减轻法院工作负担， 但是考虑到我国国家财政和公民整体收入水平的限制，应当适时推行。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。这充分体现了大陆法系国家职权主义的色彩。

二者的区别在于确认利益的不同： 一般确认之诉的确认利益必须是相对于被告来说具体存在的， 而预防性确认之诉的确认利益则是未来的，只不过这种未来的利益如果得不到确定，存在着不可补救危险。据柏林-勃兰登堡上诉行政法院的阿克瑟·诗奈尔法官介绍，这种做法产生了两个弊端：一是所有案件都可以上诉，造成两审实际区别不大。因此，我国在借鉴这一制度时，完全没有必要担心预防性权利保护机制会造成咨询诉讼、不当干预行政行为等滥用诉权现象的发生。林肯曼女士的话可以在《德意志联邦共和国基本法》中找到依据，该法第20条第2款规定：国家的一切权力从属于人民。

也就是说，凡是申请临时权利保护的案件均要适用紧急程序审理。然而与法国不同的是，德国的行政法院经历了从行政机构到普通法院再到行政法院的曲折道路。

在柏林行政法院，凯勒法官告诉我们：大部分一审案件都采用独任审理， 只有很少一部分疑难复杂案件采用合议制。我国目前对公益诉讼的讨论主要集中于环境保护立法方面，借鉴德法的经验，对此我们认为应当注意两方面问题：一是要建立对公益组织的认证或许可制度，以明确提起公益诉讼的主体。

实践证明，案例制度对于总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正发挥了十分积极的作用。因为此时他与被告并不处在一种具体存在着的相互关系之中，也没有什么即将作出的行政行为，而仅仅是处于对未来利益的防御性考虑。在德国，当我们问及凯勒法官：当事人的证明责任与法院依职权调取证据之间的关系如何？ 凯勒法官告诉我们：首先是法院依职权调取证据，但是这是有边界的，这个边界就是当法院依职权调取证据的手段已经用尽，而事实依然不清的时候，依据证明责任来分配举证。通过考察，除了加深对德、法两国行政审判制度的了解之外，还获得了很多有价值的信息。这一点可从《联邦行政法院法》第47条第6款防止出现严重不利或基于其他紧急需要， 高等行政法院可以根据申请作出暂时命令，第80条第8款在紧急情况下，可由主审法官单独作出决定，第123条第1款……尤其在一持续的法律关系中， 采取规范措施对避免重大不利或紧迫暴力为必要的……等规定中得到印证。第97条规定：法官享有独立的地位，只服从法律。

1790年制宪会议制定并至今有效的《司法组织法典》第2章第13条规定司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关活动，也不能因职务上的原因，将行政机关传唤到庭，违者以渎职论。二是由于案件涉及面很广，所形成的民众诉讼。

据柏林司法与消费者保护局的欧斯特法官介绍，根据《联邦行政法院法》第47条第1款的规定，只有法律以下的法规、规章和其他规范性文件可以接受司法审查，而对法律只能由宪法法院进行审查。其次，这种对未来利益的防御性考虑必须是有现实基础的，例如原告已经或确定将要建设房屋。

最后，关于规范审查之诉的审查主体和处理方式，德法两国则有着不同的规定。其次是一审判决偏离了州和联邦法院的已有判决， 并且这种做法是一审法院法官有意为之的。

因此，上述规定实际上是与宪法原则相联系的。这一规定的理由在于：上诉主要涉及到的是法律适用问题，在这一过程中有律师的代理会更好的保护当事人的权利， 同时也可以大量节约司法资源， 使得法官能够将注意力集中于案件的焦点，而不是去总结归纳案件的焦点。其次，依职权调取后，在事实仍然不明的情况下，法官会依据法律规范的规定并结合公平原则，例如：哪一方握有证据或离证据更近等来灵活、实际地确定证明责任，而不会僵化、过度地要求某一方提供其无法提供的证据。因此，从2000年法律修改至今，行政法院系统并没因为申请紧急审理而出现之前人们担心的案件井喷现象。

巴黎初等行政法院院长玛丽迈尔兰·德司马蒂女士告诉我们：在法国，工会、协会等提起诉讼是被允许的，但是必须代表该团体的整体利益， 而不能仅仅因为个别成员的利益受有损失。其次，在业务上，行政法院不仅仅是一个审判机构，同时也是政府的咨询机构，近年来，行政法院还逐渐成为议会的咨询机构。

三是直接招聘的法律专家。因此，对于一个下级法院不按照最高法院公布的案例来适用法律的案件，如果各方当事人都同意，就没有问题。

即使某个环保团体没有登记，如果它能证明某个行政决定直接影响自己的目标， 也有权起诉。此后， 宪法委员会于1987年l月23日通过的224DC决议则进一步阐明：‘行政机构与司法机构分立的原则不具有宪法效力。

进入专题： 行政审判制度 。二是要求停止行政行为的执行。在德国， 行政法院总体上也有着与法国类似的由行政到司法的过程。这样， 即可以在审查对象的级别和审查方式上区别于人大对法律和法规以及其他规范性文件所进行的全面审查，也为人民法院在审级上与现有体系接轨留有空间。

上述这些具有浓厚行政色彩的因素， 在行政司法独立的前提下，非但没有干扰行政法院的司法工作，而且使其能够以局内人的视角来审查和处理行政纠纷，从而让他与普通法院相比， 在处理行政案件上具有很强的专业性。二是增加了二审法院的工作量且使案件拖的太久。

例如，如果法律规定取得建筑许可要具备一定的条件，那么当原告想要获得这个许可时，就要证明他自己具备这个条件。司法法院对该问题的答复是具有约束力的。

（三）民刑交叉案件的审理方式 民刑交叉类案件在诉讼过程中会涉及到两个问题：一是管辖权争议，二是先决问题的解决。法国最高行政法院的约翰·古尔提亚法官向我们介绍到： 如果行政法官在审理行政案件中遇到一个对审判必不可少且非常棘手的问题， 那么他可以向司法法院的法官提出该问题。